En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Desestimamos el recurso interpuesto por CATALUNYA CAIXA.
2. Confirmamos la sentencia apelada.
3. Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ. Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 1137/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valencia, sobre declaración de nulidad de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes y de su canje forzoso por acciones de Catalunyacaixa.

Han sido partes en el recurso, como apelantes la demandada CATALUNYA CAIXA, representada por la procuradora doña XXXXX y defendida por el abogado don XXXXXXXX, y como apelados los demandantes doña XXXXXXX, don XXXXXXXXX, don XXXXXXXX y don XXXXXXXXXX, representados por la procuradora doña XXXXXX y defendidos por la abogada doña Amparo Barrachina Coscollá.

Es ponente don XXXXXXXXXXX, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que debo estimar y estimo la demanda formulada por XXXXXXX contra Catalunyacaixa, declarando ineficaces las órdenes de compra de las Participaciones preferentes Series A y B efectuadas por XXXXX en fechas 6 de marzo de 2.001 y 11 de febrero de 2.009 por importe de 10.000€ y 18.000€ y del posterior canje por acciones de Catalunyacaixa. Debiendo Catalunyacaixa reintegrar a la parte actora los 28.000 € recibidos con los intereses legales generados desde el momento de las respectivas entregas, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con los títulos que ostentaren.
Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.– Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:
Previo.- Introducción.
Se ha creado una corriente social por la que, por el mero hecho de ser entidad financiera, todos los productos comercializados por las mismas, han sido comercializados indebidamente y todos los contratantes desconocían lo que contrataban. No es así, ni todos los Bancos comercializaron mal todas las inversiones, ni todos los inversores eran incapaces de entender lo que contrataban. Ex art. 1.7 Cc. los Jueces y Tribunales deben resolver los supuestos en atención y cumplimiento de la normas preestablecidas, sean cuales sean sus consecuencias.
primera.- Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causampor la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento.
1.1- Falta de legitimación activa ad causamal carecer la demandante de acción, puesto que vendió las acciones que les permitían instar la nulidad y la resolución al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento.
La parte actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la Sentencia devendría imposible. En la demanda se instó la nulidad de los contratos, cuya consecuencia jurídica es la restitución recíproca de las prestaciones. Así, al no ostentar la titularidad de las acciones y no poderlas devolver a mi representada, entraría en juego el art. 1308 del Cc por el que no se le podría obligar a devolver las cosas objeto del contrato en tanto en cuanto no se le devuelvan a ella.
1.2.- Mediante resolución de la Comisión Rectora del FROB, de 7 de junio de 2013 (de conformidad con los Reales Decretos-Leyes nº 6/2013 y 21/2012, y la Ley 9/2012), se acordó imponer a la apelante la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por ella. De acuerdo con ello, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc, S.A.
Esta oferta de adquisición de acciones pudo ser aceptada o no por los titulares. La aceptación de la oferta de adquisición, implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc, S.A. al FGD, que adquiere las acciones y las paga a los interesados, con una quita publicada en la resolución del FROB.
Así, los Demandantes decidieron vender las acciones ordinarias al FGD por lo que dejaron de ostentar su titularidad, lo que conlleva la carencia de legitimación activa por carecer de acción.
1.3.- Estamos en presencia de una venta y oferta de adquisición de acciones realizada por el FGD. Si se acepta la oferta de adquisición de acciones por parte del FGD, la acción de nulidad se extingue.
La doctrina de la propagación no puede aplicarse porque hay un tercero ajeno al proceso (Fondo de Garantía de Depósitos) que adquiere las acciones de Catalunya Banc, S.A., que no es parte en el pleito, y que ha adquirido las acciones, previo su pago al actor, con la quita correspondiente. Ello lo impide el art. 24 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.
La apelante tiene personalidad jurídica distinta del FGD.
1.4.- Además, la nulidad puede existir por vicio del consentimiento, pero no hay vicio del consentimiento –sino confirmación del contrato-, cuando se acepta una oferta de adquisición de acciones, que se venden y se cobran porque el FGD, paga su importe.
1.5.- La doctrina considera de manera unánime que la enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación.
1.6.- Se contemplan supuestos análogos en: SJPI nº 1 de Cádiz de 15 de abril de 2014, SJPI de Barcelona de 6 de noviembre de 2013 nº 37, en los autos 198/2013, SJPI nº 17 de Zaragoza nº 62/14 de 2 de abril, SJPI nº 3 de Tarragona de 17 de enero de 2014, nº 5/2014, SJPI nº 2 de Madrid de fecha 24 de marzo de 2013 nº 75, SJPI nº 36 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013, SJPI nº 60 de Madrid nº 66/14 de 14 de abril, SJPI nº 2 de Barcelona de 18 de septiembre de 2013.
segundo.- Caducidad de la acción (art. 1301 Cc.).
2.1.- En relación con la acción de caducidad se han pronunciado la SAP de Madrid nº 491/2012 (Sección 20) de 5 de noviembre (SAP M 18121/2012), la SAP de Madrid nº 239/2013 de 24 de mayo (Sección 25ª)
2.2.- Nos encontramos ante la reclamación de productos híbridos, producto de inversión que se asemeja en su funcionamiento a las propias acciones cotizadas, de hecho, son valores al igual que éstas y así lo indican la SAP de Castellón de 26 de octubre de 2012, la SAP de Madrid (Sección 10ª) de 31 de octubre de 2013, y la SAP de Albacete (Sección 2ª) de 21 de octubre de 2013.
Nos encontramos ante un contrato de tracto único que se perfecciona y consuma en el momento de la compra y así lo ha hecho constar (sensu contrario) las STS nº 458/14 de 8 de septiembre de 2014 y la Sentencia del pleno del TS nº 461/2014 de 9 de septiembre de 2014.
Además, si se acogiera la teoría de que la consumación no se da en tanto en cuanto se cumplan las prestaciones a cargo de las partes, debido al carácter perpetuo de las participaciones preferentes, las prestaciones entre las partes nunca podrían darse por cumplidas y por ende nunca operaría el instituto jurídico de la caducidad (art. 1301 Cc.), lo que supone infracción de preceptos imperativos, inseguridad jurídica e indefensión de la apelada.
2.3.- La consumación del contrato se produce con el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos. SAP de Badajoz Sección 2ª nº 266/2011 de 26 de julio, SAP de Zaragoza Sección 4ª nº 146/2012 de 30 de marzo, SAP de Asturias nº 01/2011 de 28 de octubre, SAP de Vizcaya de 30 de septiembre de 2011, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012, SJPI de Barcelona nº 35 en el procedimiento 1466/2012.
2.4.- Como las inversiones se produjeron en 2001 y 2009 presentando la demanda más de 4 años después, la acción se encuentra caducada.
tercero.- Carga de la prueba del error.
3.1.- En virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento contractual prestado por los inversores se presume libre, consciente y espontáneo (STS de 21 de abril de 2004).
Nuestra mejor doctrina considera que la concurrencia de un error en el consentimiento es una “medida excepcional”.
Por ello, el demandante tiene la carga de probar su existencia ( STS de 1 de febrero de 2006)
3.2.- En mismo sentido STS nº 1353/2014 de 17 de febrero de 2014, que sostiene que no toda falta de información es constitutiva de error.
3.3.- La contraparte no ha probado la existencia de error.
cuarto.- De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión.
4.1.- La acción de anulabilidad queda extinguida desde que el contrato haya sido válidamente confirmado (art.1309). La confirmación puede ser expresa o tácita (art.1311). Prueba la confirmación:
a) Que el demandante vendiera las acciones canjeadas al FGD.
b) Que haya aceptado las liquidaciones derivadas de los productos.
c) Que no formulara queja sobre la deficiente información o su falta de claridad.
d) Recibía periódicamente los extractos de su inversión sin objeción alguna.
4.2.- La venta de las acciones al FGD supone una confirmación tácita de la inversión. STS de 13 de mayo de 2004, STS de 21 de mayo de 1940.
4.3.- La doctrina de los actos propios (artículo 7 del Cc y 247 LEC), es la exigencia de un comportamiento coherente y consecuente.
Con relación a las operaciones bancarias, la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha venido siendo interpretada como una aceptación tácita de su conformidad, dicha práctica constituye un uso bancario. STS de 14 de marzo de 1992 y SAP de Córdoba de 3 de diciembre de 1994.
4.4.- Reconocen dicho criterio las SSTS de 22/05/86, 11/05/89 y 14/03/92, SAP de Jaén de 10/10/01; de Cáceres de 18/09/01; de Granada de 11/09/01; de Barcelona de 26/06/01, de 25/11/98 y 20/04/2001.
4.5.- Debería de considerarse suficiente, a nuestros efectos, que se hubiera producido la comunicación al cliente de sus inversiones y su falta de reclamación, como aquiescencia con las mismas.
quinto.- Del deber de diligencia del inversor.
5.1.- Es doctrina del Tribunal Supremo que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto (STS de 23 de julio de 2001).
Esta doctrina es reiterada en SAP de Islas Baleares de 16 de julio de 2004, SAP de Madrid de 18 de mayo de 2008.
Dado que la documentación estaba inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos que existiera error, sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.
5.2.- Nadie está obligado a firmar ningún contrato, se ofrecen productos y, si los clientes están de acuerdo, se formalizan. Nadie obligó a la parte actora a contratar.
5.3.- El Banco informó debidamente a los demandantes el producto que contrataban y de sus riesgos. Además los documentos son claros, sencillos y accesibles por lo que no existe error en su contratación.

Pidió sentencia que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

La defensa de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso, alegando en resumen:
INTRODUCCIÓN.
La relación de los apelados con la subdirectora de la oficina, Doña Teresa, era estrecha desde 1999, conocedora de los problemas de salud que de la Sra. Cifre y de su minusvalía iba a su domicilio para recabar alguna firma o entregar algún documento. El 6 de marzo del año 2001, Doña Teresa, aprovechando la confianza generada, asesoró a mis clientes sobre un producto nuevo que colmaba sus expectativas de disponibilidad, liquidez y seguridad que exigían los apelados, y por ello firmaron las orden de compra de 2001 y la de 2009, con la creencia de que firmaban un depósito al uso o un plazo fijo y por ello no se preocuparon más por esta situación hasta que a mediados de julio de 2012, fallecida la Sra. Cifre, el Sr. Sáez se dirigió a la oficina, junto con su hijo a retirar dinero de su cuenta , y estando en el despacho con el director esperando que le trajeran el efectivo, a Javier Cifre se lo ocurrió por preguntarle sobre el tema de preferentes y por causalidad le preguntó si su padre no tendría nada de eso, a lo que el director después de una búsqueda rápida por ordenador, les comunicó que sí que tenían, pero les recalcó que su dinero estaba a salvo y que en breve les informarían de todo.
A mediados de noviembre, ante la falta de información, solicitaron por escrito toda la documentación relativa a los productos contratados (doc. 13) y recibieron una carta en el que se les informaba acerca de las condiciones de la recompra por parte de Caixa Catalunya y su reinversión en acciones de nueva emisión, dada la obligación impuesta a la entidad por la resolución de la Comisión Rectora del FROB.
El Sr. Sáez no tuvo más opción, ya que las acciones de Catalunya Caixa no están admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial, que aceptar la oferta de adquisición de acciones por el FGD, sufriendo una quita y convirtiéndose en titular de unas acciones que no cotizan y por ello se vio obligado a venderlas al FGD.
PRIMERA.- DEL CANJE, DE LA PROPAGACIÓN DE LAS ACTOS NULOS Y DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
A) Del Canje La Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos Su artículo 40 se ocupa de las acciones de gestión, en el artículo 43 y siguientes concreta que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB serán vinculantes para las entidades de crédito y para los titulares de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.
SAP de Madrid de 11 de abril de 2014, Secc.19;rec.159/2014, SAP de Valencia en 23 de enero de 2014, SAP de Valencia de 12 de enero de 2014.
Como se deriva del doc. 15 de la demanda, no fueron los apelados quienes pidieron el canje de las obligaciones por acciones.
B) Del propagación de los actos nulos.
Artículos 1208 y 1311 CC SJPI num.5 de Valencia de 18 de septiembre de 2014, Sentencia nº 160.
C) DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
Las acciones que se plantean solamente las puede ejercitar la demandante a quien con una engañosa información se le vendieron productos de alto riesgo. Además, es la actora la única legitimada para plantear las acciones esgrimidas con carácter subsidiario con respecto a la indemnización de daños y perjuicios sin que la venta al FROB implique la renuncia a las acciones de nulidad.
Artículo 1307 CC SAP de Palma de Mallorca de 1 de abril de 2014, y SAP de Palma de Mallorca de 16 de julio de 2014.
SEGUNDA.- DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD Y LA CADUCIDAD
Tampoco habría caducado el ejercicio de la acción ni aun tratándose de anulabilidad, dado que tratándose de una relación de tracto sucesivo no comienza a computar a efectos de posible caducidad hasta que el contrato no está consumado. En este sentido SAP de Barcelona Sección 4 de 18 de marzo de 2014, SAP de Valencia de 2 de diciembre de 2013, SAP de Valencia de 20 de marzo de 2014 nº 86/2014.Rec. 936/2013.
TERCERA.- DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Sentado que las participaciones preferentes son un producto complejo, volátil, a medio camino entre la renta fija y variable, que no confiere a su titular derechos políticos de ninguna dase, por lo que se suelen considerar como ‘cautivas’, y subordinadas, con vocación de perpetuidad, tales características inciden en las obligaciones de información y asesoramiento que han de cumplir las entidades que las comercialicen. SAP de Pontevedra de 4 de abril de 2013, SAP de Valencia de 12 de julio de 2012, SAP de Valencia de 31 de octubre de 2014, SAP de Valencia de 12 de julio de 2012, SAP de Valencia de 23 de enero de 2014.
Desde estos argumentos, la apelante no ha cumplido con la carga probatoria del cumplimiento de sus obligaciones de información al cliente y ello por:
1 Está acreditado que los apelados carecían de conocimiento de productos financieros, su patrimonio estaba invertido en plazos fijos (doc. 4).
2 Ni la propuesta de inversión, ni las órdenes de suscripciones (documento 12 de la demanda), contienen datos que permitan a los clientes identificar las características del producto y sus riesgos, pues en la primera orden de 2001 no consta las características del producto (perpetuidad, condicionalidad, iliquidez, riesgos etc.) y en la orden de 2009, se califica el producto y en mayúsculas como CONSERVADOR y se define como productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy cortos. Además, la testifical de la empleada de banca Doña Teresa Conde Corbacho.
En definitiva, ha quedado probado que por la falta de diligencia e información por parte de la demandada, los apelados han padecido UN ERROR como vicio del consentimiento que determina la anulabilidad de las compras de los productos financieros cuestionados.
Art. 1.265, 1.266, 1.300, 1301, 1.303 C.C.
STS de 21 de noviembre de 2012, STS de 12 de noviembre de 2010.
Las circunstancias señaladas permiten considerar que concurrió el vicio del consentimiento alegado de error para procurar así la nulidad del contrato. El error fue esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y , sobre todo, del riesgo que asumían; y excusable, pues confiaron los actores en la palabra de la empleada del banco sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibieron la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.
Línea argumental de la STS (Sala de lo Civil) de 25 febrero de 1995, STS de 5 marzo de 2010, STS de 26 de marzo de 2009, STS de 25 de abril de 2009.
CUARTA. DE LOS ACTOS PROPIOS
STS de 3 de diciembre de 2013, reafirma la doctrina que excluye de la teoría de los actos propios los realizados por una creencia errónea, igual la STS de 21 de julio de 2011, STS de 27 enero 1996, STS de 31 enero 1995, SAP de Madrid de 5 de marzo de 2014, SAP de Valencia de 20 de marzo de 2014.
En conclusión los actos propios tieren que ser actos idóneos para revelar una vinculación jurídica muy segura, muy cautelosa, concluyente, indubitada y de carácter inequívoco. En esta doctrina se exige que los sujetos actúen con plena conciencia, lo que no ocurre en el presente caso.
Si bien es cierto, que se han cobrado intereses, de ello no se puede deducir que por la teoría de actos propios esta conducta se considere la expresión de un comportamiento inequívoco y concluyente. Porque la mera tolerancia de recibir cupones y unos simples extractos de valores sin identificación de características del producto no demuestra que conocieran antes del canje de 2013 el producto que tenían, y por tanto no cabía protesta alguna previa.
QUINTA.- DEL DEBER DE DILIGENCIA DEL INVERSOR.
Alega la recurrente que los clientes que adquieran productos financieros deben informarse del producto que sea de su interés. Esa alegación es insostenible.
Reiterada jurisprudencia ha dejado patente que el deber de información recae sobre la entidad que asesora y oferta el producto inversor.
En el presente caso, como acreditan ambas órdenes de compra, y la testifical de la empleada, Dª XXXXX, la entidad no ha probado su deber de información.
SAP de Bilbao de12 de mayo de 2014, SAP de Valencia 23 de junio de 2014

Pidió sentencia desestimando el recurso, y condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta apelación.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La sentencia recurrida declara los siguientes HECHOS PROBADOS, no desmentidos en esta alzada:

1-En fechas 6 de marzo de 2.001 y 11 de febrero de 2.009 D. XXXXXXX y su difunta esposa, Dª XXXXXXX, que contaban con un perfil inversor conservador y casi nula experiencia disponían de 10.000€ y 18.000€ producto de sus ahorros .
2- Ante la conveniencia de invertir tal dinero se dirigieron a su oficina habitual, donde la empleada de banca que le atendió les recomendó adquirir Participaciones Preferentes por tales valores.
3- D. XXXXXXXX no fue informado sobre que el producto que adquiría era catalogado como de alto riesgo y complejo, pudiendo llegar a ocurrir que no llegara a disfrutar de un regular abono de intereses o que incluso pudiera perder la totalidad del capital invertido. No recibiendo información en el sentido de que si decidía vender el producto tendría que acudir al mercado secundario, donde podría tener que venderse el valor a precio muy inferior al que satisfizo, pudiendo tardar mucho tiempo en venderse el mismo.
4- Llegado julio del 2013, ante el grave deterioro del valor de las Participaciones Preferentes, la entidad Catalunya caixa comunicó a sus clientes que se iba a producir un canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones.
5- Dª XXXXXXXX falleció, resultando herederos de la misma XXXXXXXXXXXXXXX.